01/06/2021 - TCE/SP - Lei de Licitações: preparação da habilitação

*Sérgio Ciquera Rossi
Secretário-Diretor Geral do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP)

A fase de habilitação nas Leis 8.666, de 1993 e 14.133, de 2021, estão disciplinadas, respectivamente, nos artigos 27 a 33 e 62 a 70, portanto com 7 e 9 artigos, mas com muitos parágrafos, incisos e alíneas em favor desta última, o que faz presumir um maior detalhamento do processo com a inclusão de dispositivos antes inexistentes causavam.

O artigo 62 define a serventia da habilitação no processo licitatório com a demonstração da capacidade do licitante cumprir o objeto do certame licitatório.

A, ainda vigente, Lei 8.666, de 1993, passa direto ao rol de documentos que serão exigidos, enquanto a Lei 14.133, de 2021, traz considerações inovadoras e que indicam o rumo para a elaboração do edital.

O inciso I, do artigo 63 da Lei mais recente estabelece que poderá ser exigida dos licitantes declaração de que atendem os requisitos de habilitação e, isso por conta de o inciso II estabelecer a exigência da apresentação dos documentos de habilitação somente do licitante vencedor do certame, no caso dessa fase anteceder a de propostas. Outra novidade é a apresentação dos documentos “relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas e apenas do licitante mais bem classificado.” O objetivo dessa condição, a meu ver, significa oportunidade da quitação de eventuais débitos que impediriam a participação do licitante.

O inciso IV, do mesmo artigo 63, exige declaração para cumprir “as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social...”; uma clara demonstração de inclusão social a exemplo do que se faz em concursos públicos.

O § 1º, do mesmo artigo 63, traz dispositivo que vai afastar de vez a discussão sobre a aplicação de reequilíbrio econômico e financeiro por conta da impossibilidade de incidência decorrente de dissídios coletivos de trabalho, ao penalizar o licitante com desclassificação quando não apresentar exigência editalícia, consistente na “declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para o atendimento dos direitos trabalhistas...”.

Entendo que essa condição afasta de vez tantas discussões havidas em razão de aumento dos custos, em especial, os de caráter trabalhistas.

A inserção contida no § 2º, do mesmo artigo 63, igualmente põe a termo questão de grande controvérsia. A obrigatoriedade de vistoria do local onde serão executadas as obras ou os serviços.

Será passível de inabilitação o licitante que se dispensar da vistoria e não apresentar o documento que ateste que “conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia”, ou seja, como escrito no § 3º, a vistoria poderá ser substituída por “declaração formal assinada pelo responsável técnico da licitante...”.

No caso de vistorias os licitantes que por elas optarem obrigarão a Administração a estabelecer “data e horário diferentes para os eventuais interessados”. Fora de dúvida que essa condição põe fim às discussões sobre se a visita deve ser em único dia ou em tais dias e por consequência evita eventual conhecimento prévio de interessados e tratativas estranhas ao momento.

O artigo 64 melhor esclarece o alcance do momento de apresentação dos documentos para habilitação, que entregues não há como admitir a substituição ou apresentação de novos documentos, salvo se por interesse da Administração decida-se por diligência para complementação necessária a “apurar fatos existentes à época da abertura do certame” e para “atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas”.

Os responsáveis pela licitação poderão sanar erros que não alteram a qualidade do documento mediante despacho fundamentado e de fácil acesso a todos.

Diz ainda o § 2º do artigo 64 que em certames em que a fase de habilitação anteceder a das propostas o licitante não mais poderá ser inabilitado, salvo por superveniência de fatos que justifiquem essa rigorosa medida.

Dispositivo que pode ensejar alguns embaraços está no artigo 65, § 1º, ao fixar que o edital definirá as condições de habilitação, admitindo que as empresas criadas no exercício financeiro da licitação possam “substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura”.

A mim parece temerária essa possibilidade dependendo do objeto do certame, além do que praticamente quase impossível atender, nesses casos, as demais fases da habilitação como, por exemplo, a fase da avaliação técnica.

Por fim, o § 2º confere a possibilidade de que a habilitação “poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação à distância, nos termos dispostos em regulamento”.

Como se pode ver, é que nos artigos reservados à habilitação dos licitantes, três deles, 62, 63 e 64 da nova Lei, tratam como dito anteriormente, de traçar orientações sobre condições que poderão ou deverão ser atendidas na montagem do edital de licitação, que como ensinou o insuperável Hely Lopes Meirelles: que, “Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna...” que regerá o certame.

Esse introdutório, se assim podemos classificar, que antecede cada uma das fases da habilitação, jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista e econômico-financeira flexibilizou as condições de participação quando, por exemplo, no inciso I, do artigo 63, prevê que poderá ser exigida dos licitantes declaração de que atendem aos requisitos necessários à participação e só será exigida a documentação apenas do licitante vencedor, exceto nas licitações em que a fase de habilitação anteceder a da proposta.

No tocante à documentação da regularidade fiscal, só será exigida após o julgamento das propostas e apenas do licitante vencedor, ou seja, o procedimento de habilitação terá a conclusão quando o licitante vencedor apresentar o que lhe cabe, cujo prazo, certamente estará previsto no edital.

O que se pode concluir é que esses dispositivos ora tratam de faculdades ao referirem-se ao poderá e ora de obrigação ao referir-se ao deverá.

Ora, se o edital é a lei interna da licitação, como ensinou o insuperável Professor Hely Lopes Meirelles, por óbvio que suas disposições regularão todo desenrolar do certame, que permanecerá imutável até o ato de homologação. Daí porque caberá ao responsável pela competição optar pela adoção das regras que deverão ser observadas com rigor pelos interessados.

Há seguramente alterações importantes com a edição da Lei de 2021 e que, somente para exemplificar, já entrando em dispositivo de fase própria da habilitação, surge com a habilitação jurídica em que vários documentos exigidos pela Lei 8.666, de 1993, foram substituídos por um único que comprove existência jurídica e, quando cabível, a autorização “para o exercício da atividade a ser contratada” – como o fazia a Lei 8.666, de 1993 – e tornando ampla a forma de comprovação que sempre deverá estar definida no edital.

Esses cuidados na elaboração de editais são indispensáveis ao êxito da licitação e reduzirão em muito as impugnações permitidas na Lei e com isso garantida maior celeridade na sua realização.

Lembro que esse artigo nem é estudo e nem é parecer, é apenas uma apreciação pessoal sem qualquer efeito vinculativo.


* Sérgio Ciquera Rossi é Secretário-Diretor Geral do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP).

Fonte: https://www.tce.sp.gov.br/6524-lei-licitacoes-preparacao-habilitacao